雇佣调查公司侦探到的音像资料可否作为民事诉讼证据？

音像资料―—作为法律上一种独立的新的证据种类，且已经被民事诉讼等领域确认。在《关于民事证据规则的若干规定》施行后，法院主动调查取证的范围大大缩小。在当事人不便直接取证的情形之下，通过聘请私家侦探偷拍、偷录的音像资料被广泛地应用到诉讼实践中来。但在民事诉讼中，私家侦探秘密录制的音像资料是否有证据能力，应该具体问题具体分析。

基于司法实践的要求,最高法院1995年3月做出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料是不能作为证据使用的批复》。指出“证据的取得必须合法:只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”该批复对于法院在司法实践中认定私自录音的证据能力具约束力，但生活中允许对方录制其在法庭上对自己不利的谈话内容作为证据的情况几乎是不可能的。此批复使部分当事人因举证困难或无法举证而承担不利的法律后果，无法对权利人进行有效的保护。

鉴于上述情况，最高法院2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中对此问题作出了新的规定,“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”(第六十八条)。但另一方面证据规定又规定“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明效力”(第七十条第三款)。然而，是否“侵犯他人合法权益”、是否“违反法律禁止性规定的方法取得”的规定笼统模糊，因此，这就给了法官以较大的自由裁量权。

对于在实践中出现的聘请私家侦探跟踪、秘密录制音像资料的行为是否侵犯他人合法权益以及是否违反法律禁止性规定，可以由法官自由裁量。但应该根据不同情况来考量:

其一，在决定应予排除的非法证据时必须考虑到案件性质和社会危害程度，必须考虑到当事人取证的可能性与现实性。对于一般民事案件，不严重违反法律的强制性规定的证据应持一种较为宽容的态度，也是民事诉讼的本质属性使然。

其二，要区分被录制者的表达是在意志自由的情况下作出的，还是受到了欺诈、威胁、利诱等恶意方式的不良影响。通过欺诈、威胁、利诱等手段取得的视听资料所提供的信息多为虚假的,不具备真实性，因此必须排除在定案证据之外。但是，如果被录制者虽然对录制活动一无所知但其意志处于自由的状态，其谈话、行为等也是其内心意思的自然表露，而不是被迫作出于己不利的虚假陈述，那么对于这样的音像资料若一概因未经对方同意而不能作为证据使用，对于取得音像资料的一方当事人难谓公允。

其三，要查清音像资料录制中，双方当事人是否存在恶意串通.共同损害第三人;集体和国家利益。当对方当事人在庭审中认可此自行录制的音像资料时，审判人员应查清事实并加以判断，如有确认双方当事人在主观上是否有恶意串通，损害国家、社会或第三人利益的故意的情况，则排除该音像资料作为证据使用。

其四，音像资料经过鉴定没有经过剪辑。根据《民事诉讼证据规则》中有关规定，“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:(三)存有疑点的视听资料;”(第六十九条)音频经过剪辑，一般情况下是没有法律效力的，因为通常情况下无法排除音频的疑点。

总之，我认为，在不损害公民基本人权的情况下，或者说在衡量两种权利保护先后次序后可优先保护的，而后秘密录制的音像资料，都应该赋予其证据能力，在这一大前提下，再对其合法性和客观性进行严格的审查后，确定是否具有证据能力，即是否可以作为认定事实的根据。只有这样才有利音像资料证据在我国民事审判中的良性发展。